Neuigkeiten zum Influencer-Marketing: Wann ist #Werbung Pflicht?

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In den letzten Jahren mussten sich die verschiedensten Gerichte mit dem sogenannten Influencer-Marketing auseinandersetzen (hier berichteten wir darüber). Nun gibt es endlich eine Entscheidung des Bundesgerichtshof (BGH), die etwas mehr Klarheit für Influencer:innen schafft.

Marketing oder Schleichwerbung?

Influencer Marketing ist für viele Unternehmen ein Weg, durch gezielte Produktplatzierung auf sozialen Medien ihre Zielgruppe direkter zu erreichen. Dabei ist es jedoch oft nur ein schmaler Grad zwischen Marketing und nicht ausreichend gekennzeichneter Schleichwerbung. Deshalb kommt es auch schnell zu Abmahnungen durch Verbraucherschutzverbände. Die Gerichtsurteile sind für diese Fälle inzwischen zahlreich und nur schwierig zu überblicken.

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Tap Tags als Werbung?

Der BGH hatte sich nunmehr mit drei Verfahren auseinanderzusetzen, in denen es um Instagram-Beiträge der Influencerinnen Cathy Hummels, Leonie Hanne sowie Luisa-Maxime Huss ging.

Geklagt hatte in allen drei Fällen der Verband Sozialer Wettbewerb e.V. (VSW). Der Verein beanstandete bei den drei Influencerinnen die Verwendung von sogenannten Tap Tags in Beiträgen auf Instagram.

Tap Tags sind diejenigen Bereiche eines Instagram-Bildes, die einen Link zu dem auf dem Bild zu sehenden Gegenständen enthalten. Sie werden erst sichtbar, wenn Nutzer:innen mit ihrem Finger auf das Bild tippen.

Es werden häufig Unternehmen auf ihren Artikeln markiert, die in dem geposteten Bild zu sehen sind. Durch ein weiteres Tippen gelangt der Nutzer oder die Nutzerin dann auf deren Seite. Eben solche Tap Tags wurden auch von den drei Influencerinnen genutzt, deren Fälle nun vor dem BGH landeten.

Der VSW hielt das bei allen für unzulässige Schleichwerbung und nahm sie auf Unterlassung und Ersatz einer Abmahnpauschale in Anspruch. Im Fall von Huss hatte das Oberlandesgericht (OLG) Braunschweig die von ihr gesetzten Tap Tags als unzulässige Werbung eingestuft. Das OLG Hamburg sah das im Fall Leonie Hanne anders, ebenso wie das Landgericht (LG) München I in Hummels‘ Fall.

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OLG Braunschweig: Influencer:innen werben praktisch immer

Das OLG Braunschweig hat mit Urteil vom 13.05.2020 entschieden, dass Influencer:innen ihren Instagram-Account auch bei unentgeltlichen Beiträgen nicht privat, sondern auch zugunsten der Imagepflege und zum Aufbau ihrer eigenen Marke und ihres Unternehmens nutzen. In diesem Fall sei dann auch nicht allein entscheidend, dass sie für bestimmte Werbung keine Gegenleistungen erhalten. Die Erwartung, das Interesse von Drittunternehmen an einem Influencer-Marketing zu wecken und auf diese Weise Umsätze zu generieren, reicht nach Auffassung der Braunschweiger Richter aus, um nicht als solche gekennzeichnete Werbung als unzulässig einzustufen.

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OLG Hamburg und LG München I: Werbecharakter ist für Verbraucher:innen erkennbar

Das OLG Hamburg entschied, dass Influencer:innen ihre Beiträge nicht ausdrücklich als Werbung kennzeichnen müssen, wenn für Verbraucher:innen offensichtlich ist, dass es sich um Werbung handelt. Werden nur solche Beiträge ausdrücklich als Werbung gekennzeichnet, für die der Influencer bzw. die Influencerin eine Bezahlung von einem Unternehmen enthält, ist für Verbraucher:innen der kommerzielle Zweck auch bei solchen Postings erkennbar, die nicht ausdrücklich als Werbung gekennzeichnet sind.

Das LG München I verneinte das Vorliegen einer geschäftlichen Handlung, soweit Influencer:innen keine Gegenleistung für ihren Post bekommen. 

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BGH: Gegenleistung entscheidend

Laut BGH stellt die Veröffentlichung eines Beitrags nur dann eine geschäftliche Handlung zugunsten eines fremden Unternehmens dar, „wenn dieser Beitrag nach seinem Gesamteindruck übertrieben werblich ist, etwa weil er ohne jede kritische Distanz allein die Vorzüge eines Produkts dieses Unternehmens in einer Weise lobend hervorhebt, dass die Darstellung den Rahmen einer sachlich veranlassten Information verlässt„.

Allein die Verlinkung eines Produkts per Tap Tags reicht für die Annahme eines solchen werblichen Überschusses demgegenüber nicht aus. Bei der Verlinkung auf die Internetseite des Herstellers des abgebildeten Produkts liege dagegen regelmäßig ein werblicher Überschuss vor, so der BGH. Die Prüfung, ob ein Beitrag übertrieben werblich ist, bleibt dabei weiterhin eine Frage des Einzelfalls.

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Resonanz bleibt gemischt

Die Entscheidung des BGH wird nicht von allen gänzlich positiv aufgenommen. So wird teilweise kritisiert, dass weiterhin ein großer Interpretationsspielraum für die Frage bleibe, ab wann eine geschäftliche Handlung vorliegt, welche als Werbung oder Anzeige zu kennzeichnen ist. 

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Gesetz soll Klarheit schaffen

Das Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz hat den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbs- und Gewerberecht vorgelegt. Dieses Gesetz soll nicht zuletzt auch für Blogger:innen und Influencer:innen mehr Rechtssicherheit schaffen. Danach sollen Äußerungen auf sozialen Medien zu Produkten nicht als Werbung gekennzeichnet werden müssen, wenn sie

  • ohne Gegenleistung erfolgen und
  • vorrangig der Information und Meinungsbildung dienen.

Hier bleibt abzuwarten, ob, mit welchem genauen Inhalt und wann das Gesetz tatsächlich verabschiedet wird. 

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