Das dritte Geschlecht „inter/divers“

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Die Notwendigkeit im Geburtenregister als Geschlecht “männlich” oder “weiblich” anzugeben, verletzt Personen in ihren Grundrechten, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist es daher Zeit, die Eintragung eines anderen Geschlechts als männlich oder weiblich zu ermöglichen. Diese Entscheidung kann weitreichende Folgen in vielen Bereichen haben, zum Beispiel im Arbeitsrecht.

Arbeitsrechtliche Konsequenzen der rechtlichen Bestätigung des Bestehens eines dritten Geschlechts durch das Bundesverfassungsgericht

Durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht, Art. 2 I GG i.V.m. Art. 1 I GG, wird auch die geschlechtliche Identität geschützt. Unter Berufung auf das Gleichbehandlungs- und Antidiskriminierungsgebot aus Art. 3 III GG hat das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluss vom 10.10.2017 mit dem Aktenzeichen 1 BvR 2019/16 festgestellt, dass die personenstandsrechtlich zwingende Zuordnung zum männlichen oder weiblichen Geschlecht Personen, die sich keinem der beiden Geschlechter dauerhaft zugehörig fühlen, in ihren Grundrechten verletzt.

Der Sachverhalt und die aktuelle Gesetzeslage

Gemäß § 21 I Nr.3 PStG (Personenstandsgesetz) ist nach der Geburt das Geschlecht des Kindes im Geburtenregister einzutragen. Ist das Kind im Einzelfall nicht klar einem Geschlecht zuzuordnen, so soll nichts in der entsprechenden Spalte eingetragen werden, § 22 III PStG. Dagegen klagte nun eine am sogenannten „Turner-Syndrom“ erkrankte Person. Bei dieser Krankheit ist eine medizinisch eindeutige Zuordnung zum männlichen oder weiblichen Geschlecht aufgrund eines atypischen Chromosomensatzes nicht möglich.

Mit der Klage wurde die Möglichkeit begehrt, für die Eintragung des Geschlechts im Geburtenregister auch die positive Angabe „inter/divers“ vorzusehen, anstatt die Spalte einfach leer zu lassen. Die klageführende Person empfand sich dabei selbst keinesfalls als geschlechtslos, nur eben auch nicht dem männlichen oder weiblichen Geschlecht zugehörig, und sah durch die bestehende Rechtslage nicht die Möglichkeit, dies zum Ausdruck zu bringen. Die Rechtsprechung hat die verfassungsrechtlich gebotene Notwendigkeit dieser Möglichkeit nun bestätigt und den Gesetzgeber verpflichtet, die entsprechenden Regelungen im bis zum 31.12.2018 zu ändern.

Praktische und arbeitsrechtliche Bedeutung insbesondere für Stellenausschreibungen

Auswirkungen hat diese Rechtsprechung vermutlich nun, um ein Beispiel zu nennen, auf die Art von Stellenausschreibungen. Denn, nach Ansicht des BVerfG hat das Geschlecht einer Person als besonders relevanter Aspekt der fremden Wahrnehmung im alltäglichen Leben etwa für die Anrede, das Selbstverständnis und die Erziehung beträchtlichen Einfluss. Als persönliches Empfinden ist es die Grundlage der eigenen Identität und Identifikation, so dass sich auch Transsexuelle dem nach Ansicht der Richter neu einzuführenden „inter/diversen Geschlecht“ zuordnen könnten. Auf eine besondere biologische Veranlagung kommt es nicht an.

Arbeitgeber dürfen Bewerber z.B. nicht aufgrund ihres Geschlechts oder ihrer sexuellen Identität benachteiligen, § 2 I Nr.1 AGG i.V.m. § 1 AGG. Der Geschlechtsbegriff des § 1 AGG erfasst mit Blick auf die nun ergangene Rechtsprechung auch das “dritte Geschlecht”, eine Übergangsfist gibt es nicht. Eine möglicherweise unzulässige Benachteiligung kann daher bereits mit der Stellenausschreibung beginnen, § 11 AGG. Der bisher gängige Zusatz (m/w) ist durch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts überholt worden, korrekt muss es nun vermutlich wenigstens (m/w/d) heißen. Auch bei der Verwendung von Onlinefragebögen, wie sie von vielen Unternehmen zu Bewerbungszwecken genutzt werden, ist daher nun Vorsicht geboten: statt der standardisierten Eingabemasken, die zwischen Herr und Frau als Anrede auswählen lassen, empfiehlt es sich, die Spalte zur individuellen Eingabe umzufunktionieren oder zu streichen.

Im Streitfall sieht § 22 AGG vor, dass die Beweislast bezüglich der Benachteiligung bei der klagenden Partei (Arbeitnehmer) liegt. Trägt diese schlüssige Indizien für eine unzulässige Benachteiligung vor, muss dann von der Gegenseite (Arbeitgeber) bewiesen werden, dass sachliche Gründe die Ungleichbehandlung rechtfertigen. Der Arbeitnehmer müsste demnach zunächst nur darlegen, dass schlüssige Indizien für eine Ungleichbehandlung vorliegen.

Die Zugehörigkeit zum dritten Geschlecht müsste im Streitfall dennoch vor Gericht bewiesen werden. Ein solcher Beweis wäre sowohl durch medizinische Tests im Falle von Intersexualität, als auch durch den Vortrag innerer Tatsachen bei Transsexualität denkbar. Zeugen können dem Gericht weitere Anhaltspunkte für die Wahrheit des Tatsachenvortrags liefern.

Fazit

Zwar ist anzunehmen, dass die Rechtsprechung aufgrund des bestehenden Vertrauensschutzes für Stellenanzeigen, die vor dem 08.11.2017 geschaltet wurden, Vertrauensschutz gewährt, wenn diese nur das männliche und weibliche Geschlecht berücksichtigen. Jedoch ist in Zukunft darauf zu achten, diese auch unter Berücksichtigung des dritten Geschlechts neutral zu gestalten.

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Schumacher | Rechtsanwälte · Notare · Steuerberater

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